鉴定结论质证问题研究(下)
二、我国鉴定结论质证程序的现状及其重构
我国继承了大陆系的立法传统，将鉴定结论作为独立的证据类型，并规定了鉴定人应当接受控辩双方或当事人的发问，其鉴定结论应当经过查证属实后，才能作为定案的根据。我国诉讼法没有像英美法系与大陆法系国家那样规定鉴定结论的开示程序、交叉询问的质证程序等，虽经后来的司法解释予以补充，但仍然存在着许多缺陷，需要进一步予以完善，甚至重构。
（一）我国鉴定结论质证程序的现状与问题
我国《刑事诉讼法》第156条、第157条、第160条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”。“审判长可以询问证人、鉴定人”。对未到庭的鉴定人的鉴定结论等应当庭宣读，审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。对证据和案件情况发表意见并可以进行辩论。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条、第119条、第145条、第148条规定，在法院通知下，辩方予开庭前5日内向法庭提交明确的出庭鉴定人名单；不出庭作证的鉴定人名单。“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。” “向鉴定人发问，应当由先要求传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”“审判人员认为有必要时，可以询问证人、鉴定人”。我国《民事诉讼法》第66条、第125条第2款规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性和合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳”。质证应当按下列顺序进行：（1）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（2）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（3）第三人出示证据，原告、被告与第三人质证。
根据刑事诉讼法、民事诉讼法和司法解释的规定，我国的鉴定结论的质证程序为：在审前程序中，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，经县级以上公安机关负责人或经检察长批准后，可以补充鉴定或者重新鉴定。告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人鉴定结论，可以只告知其结论部分，不告知鉴定过程等其他内容。对于人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，有省级人民政府指定的医院进行。通知鉴定人出庭作证的通知书至迟在开庭3日以前送达，保障鉴定人出庭作证的必要准备时间。鉴定人是否出庭作证一般由人民法院的审判庭根据案件审理工作的需要决定。
根据上述的规定和实践中存在情况可以看出，我国的诉讼立法和司法解释对直接询问适用与英美法系国家相同的规则，这是我国刑事诉讼程序有条件吸收英美法国家询问规则的结果。但直接询问须经过审判长许可的规则却是职权主义的残存，与英美法系中将对另一方的鉴定人（专家证人）进行交叉询问作为当事人的一项不得以任何理由加以限制或剥夺的当然权利大相径庭，致使有关当事人申请法院宣告有关的专家证言无效的法律后果的制度无法建立。司法解释在刑事诉讼法规定的“审判长可以询问鉴定人”的前面虽然增加了“认为有必要”的限制，实际上“认为有必要”仍属于主观判断，其限制微乎其微。对鉴定人进行的诱导性提问的全面禁止，同时也蕴涵着对于鉴定人的品格限制性发问。对我国立法和司法解释的现状进行实证分析，除未将鉴定结论开示程序作为庭审质证的准备程序，并视为质证程序不可缺少的组成部分外，仍然存在一些问题。
（1）由于没有鉴定结论开示程序，致使鉴定结论在庭审前还处于保密阶段。我国的鉴定结论在庭审前大多数是保密的，只有在庭审时才出示或宣读。由于另一方当事人庭前不知道鉴定结论的具体内容，难以当庭对鉴定结论进行质疑或反问。如当事人在庭审时不服，则只有通过重新鉴定来解决，这不仅延长了诉讼周期，而且使得庭审质证徒具形式外壳，不具有实际意义。
在刑事诉讼中，作为控方的侦查机关和检察机关垄断着启动鉴定程序的权力并可在委托鉴定过程中与鉴定人保持紧密的联系。由此看来，在质证活动开始之前，侦控机关就有权介入鉴定，而辩方只能听凭“宰割”无权过问，其力量对比明显失衡[1]。
（2）鉴定人出庭与不出庭也没有法定的界线标准。实践情况是鉴定人通常不出庭，仅仅出具鉴定结论。这同我国鉴定人的官方背景有着根深蒂固的关系，也与我国的立法与司法解释有联系。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第138条、第140条规定，经审判长准许，公诉方和被告方可以提请传唤鉴定人出庭作证，控辩双方经审判长准许可以宣读未到庭的鉴定人的鉴定结论。对规定条文进行逻辑分析，鉴定人出庭作证，其鉴定结论与其他证据一样应当接受质证；对于宣读的鉴定结论，剥夺质证权利不必说，而且这种毋庸质证鉴定结论可以得到法官的随意采纳，却成为了优势证据。
（3）在进行鉴定前或出庭作证时，没有宣誓程序，致使鉴定人的虚假鉴定或错误鉴定责任无法追究或落空。
（4）我国刑事、民事诉讼中确立的是询问和有限的交叉询问方式。《刑事诉讼法》第156条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判长可以询问证人、鉴定人。”按照对我国刑事诉讼法条文的通常理解，多个诉讼主体进行诉讼行为的顺序一般依条文列举的主体称谓的顺序进行，因而在询问证人（鉴定人）时，无论哪一方提出的证人都应依公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的顺序进行，但如果这样确定询问顺序，则与交叉询问大相径庭矣[2]。虽然民事审判方式改革后，增加当事人主义色彩，但由于鉴定人通常不出庭，而使该项程序形同虚设。由于质疑鉴定结论的一方因欠缺专门知识而无法与持有鉴定结论另一方相抗衡，其地位必然低于另一方。
在审判程序中，鉴定结论的质证程序为：（1）向鉴定人进行发问，应当先要求传唤的一方进行。（2）对方当事人对鉴定人发问，应事先要经法庭的准许，其发问并非为传唤鉴定人的相对方的当然权利。（3）审判人员认为有必要时，可以询问鉴定人。（4）向鉴定人发问的内容应当与案件的事实相关，不得以诱导方式发问，不得威胁鉴定人，不得损害鉴定人的人格尊严。
（二）重构我国鉴定结论质证程序的设想
重构我国的质证程序应当以强化鉴定结论的实质质证为目标，使庭审始终紧紧围绕当事人（控辩）双方争执的鉴定结论有无证据能力和证明力强弱这个基线，将法庭调查的重点由示证转移到质证，并由形式质证深化到实质质证方面来，确保质证活动更富有实际性的意义。因此，鉴定结论的质证程序应在坚持直接言词原则和我国立法及解释经验的基础上，完善鉴定结论开示程序和交叉询问程序，对我国鉴定结论质证程序进行重构。
1．建立庭前的鉴定结论开示程序
在实践中，有的当事人在开庭时出示鉴定结论，使对方不知所措，从而造成多次、重复、无效开庭，降低诉讼效率。证据展示程序具有进一步保障当事人的合法权益，维护当事人提出疑问和申请重新鉴定“筛选”一些证据材料的功能，因此，应当建立庭前证据的展示程序，有效防止“伏击审判”。2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了审前交换证据程序。我们认为，庭前的鉴定结论展示程序还应当设计如下：
（1）在侦查和起诉程序中，侦查机关和公诉机关将作为证据使用的鉴定结论，不仅要主动告知当事人，而且应当告知鉴定结论的全部内容以及鉴定的方法、程序等；对于当事人提出异议的，应当予以复核，并将复核结果告知异议人，同时应当说明理由。
（2）法院在开庭前应当组织控辩双方对提交法庭作为证据使用的鉴定结论予以出示，并由控辩双方分别表示是否持有异议。出示鉴定结论结束后，法院应当制作控辩双方有无“异议证据清单”。对于没有异议的鉴定结论，可以不通知鉴定人出庭作证；对于有异议的鉴定结论，根据异议的理由和鉴定结论的情况，认为异议存有一定道理的，可以通过补充鉴定或重新鉴定的方式解决，也可以通过“文证审查”的形式解决。
（3）证据展示的法官主持的问题。鉴定结论展示作为法定程序应当有主持者来保证程序的正常进行。如无主持者，展示鉴定结论的双方一旦发生争议，或者一方不遵守承诺，其程序无法进行。但是，如果由审判法官主持证据展示，则等于提前开庭，又容易造成法官“先入为主”，这又会使庭审质证程序失去应有的意义。解决这种进退两难的困境，可借鉴法国的做法，使展示鉴定结论的主持法官和进行庭审的法官分离，我国主持展示程序的法官可有立案庭的法官担任。
（4）庭前的鉴定结论展示一般应经当事人申请。经当事人申请的，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的事实证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在案，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
证据交换一般不超过两次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
（5）庭前的鉴定结论展示程序时间。刑事诉讼应当在起诉之后，开庭审判之前；民事诉讼和行政诉讼应当在答辩期届满后，开庭审判之前。
对于无法定事由违反庭前展示规定的，不得在庭审中提出该鉴定结论。法官违反此规定，应当予以审判纪律处分。
2．建立鉴定人出庭作证制度
实行鉴定人出庭作证制度，通过鉴定人出庭说明、解释、答复鉴定结论的有关内容，揭开鉴定结论技术科学的“神秘面纱”。只有在特殊情况下，才允许通过宣读鉴定结论的方式代替出庭。对此，我国可以借鉴德国的立法，规定有下列情形之一的，鉴定人可以不出庭作证：（1）鉴定人已经死亡、患精神病或者居所不明的；（2）因患病、虚弱或者其他不能参加不能开庭的；（3）对鉴定结论没有争议，当事人、检察院同意鉴定人不出庭的；（4）其他不需要出庭的情形。
借鉴英美法系当事人主义的做法，赋予当事人、检察院申请或直接传唤鉴定人出庭的权利。当事人、检察院申请的，鉴定人必须出庭。对于无正当理由，鉴定人不出庭的，鉴定人应当承担以下法律后果：（1）鉴定结论无效；（2）退还鉴定费用并承担当事人因鉴定而造成的直接损失和间接损失；（3）鉴定人的管理机构对其作出相应处罚。对于情节严重的（如无正当理由三次不出庭作证的，或不履行鉴定人义务的），注销鉴定人资格。
通过建立鉴定人出庭作证制度，严格鉴定人的出庭义务，可以增进庭审的对抗性，保证鉴定结论的可接受性。
3．完善鉴定结论的交叉询问程序
在我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法和司法解释规定的基础上，引进英美法系的交叉询问规则，参照日本在保持和发扬大陆法系职权主义一些固有优势的基础上，借鉴和引进英美法系当事人主义的积极因素的“当事人主义与职权主义的交错”[3]的质证模式，重构我国的鉴定结论交叉询问程序。我国鉴定结论的质证模式重构主要围绕鉴定人的资格、鉴定结论的科学依据、鉴定结论的可信程度、鉴定的方法、步骤、鉴定标准等质证内容。
鉴定结论质证的主要内容包括：（1）有关鉴定资料的内容，包括检材、鉴定文书资料的来源、可靠性和真实性，必要时，提供鉴定文书资料的人（如医生、证人等）的情况。（2）检材的数量、质量、保有时间、保存条件方法、提取方法、处理方法是否达到科学标准等。（3）鉴定的方法、步骤和过程。对于鉴定的方法，有国家或行业标准的鉴定的检验方法、实验程序、步骤是否符合国家标准；暂无国家标准也无行业标准的，采用何种方法、步骤，可靠性有多大等等。（4）得出鉴定结论的数据、理由和根据。（5）科学检验、实验过程中变化，得出的数据，据此分析出的理由和根据等等。
对于鉴定结论的具体质证设想如下；
（1）主询问。由提供鉴定结论证明自己有利事实的当事人询问其作出鉴定结论的鉴定人。这种询问应当先询问鉴定人，然后鉴定结论，再后为鉴定的方法、步骤和过程。
询问鉴定人的内容涉及到两个方面的内容：一是鉴定人所在的鉴定机构是否经过法定程序批准和鉴定人是否具有国家承认的鉴定资格，即鉴定机构和鉴定人适格的问题。对于鉴定机构的适格问题主要是询问鉴定人所在的机构是否属于法定的鉴定部门。如果没有法定的鉴定部门，法院指定的鉴定部门是否具有鉴定此种客体的能力。对于鉴定人的适格问题包括：鉴定人属于就鉴定事项具有专门知识，且经法定部门依法任命为有鉴定资格的人。美国法对专门知识一般根据以下五项作为判断：（一）教育训练；（二）专业经验；（三）专业成就；（四）专业演讲或文章发表；（五）学会参与[4]。二是鉴定人是否具有胜任此项鉴定事项的专业能力，包括有关鉴定人的资格、资质、学历、经验等真实性和可靠性等专业知识水平；运用专业知识解决问题的能力；从事该领域鉴定的经历；处理类似个案的记录等问题。
提供鉴定结论证明自己有利事实的当事人通过询问鉴定机构和鉴定人的这些内容能够强化其法定性和权威性，明确其鉴定专家的地位和学术或社会威望，增强法官对鉴定结论的信任度。然后询问鉴定人作出的鉴定结论，要求鉴定人说明鉴定结论的科学性。最后，询问鉴定的方法和过程的科学性和可靠性。这一内容主要涉及鉴定活动自身的程序，包括了解案件以及检材、样本的提取、固定、保存的基本情况，对检材或样本进行检验，对检验结果的进行的论证和说明，以及对检验的监督等。对此也可参照《美国联邦证据法》第72条的规定，从以下六个方面予以考虑：（一）基础科学原则的可靠性和正确性；（二）适用于该原则的技术或程序的可靠性和正确性；（三）使用于该过程的任何科学仪器的制造条件；（四）符合正确的步骤；（五）进行测试人员的资格；（六）阐述结果的人的资格。对于前两项因素的可靠性和正确性的判断标准，美国采用了佛来法则（Frye Rule or Standard）和道伯特法则(Daubert rule )。Frye判例认为，“当科学原则或发现横越了实验与可证明的界限时，很难界定阶段。必须承认在这个晦明的区域内原则的证据力量，而当法院最终采纳从一个广为承认的科学原则或发现中推断的专家证言时，必须保证该科学原则或发现在其所属的具体领域获得了普遍承认（general acceptance in the particular field to which it belongs）[5]”。通过鉴定方法、步骤和鉴定过程的询问，以及鉴定人的说明、解释和论证，强化鉴定结论的可靠性，增加鉴定结论的可采性和可接受性。
但是，提供鉴定结论证明自己有利事实的当事人询问鉴定人时，不得进行诱导性询问，或对鉴定人解释中不利于己时，也不得对鉴定人的品格予以评论。
(2)交叉询问。主询问结束后，对方当事人或辩护人、代理人针对主询问的内容以及鉴定人和鉴定结论的相关问题提出质疑。这种质疑主要针对鉴定人专业知识的不足、认识的偏差或错误，以及鉴定结论的基础、科学方法、操作规程、实验室条件、鉴定结论的逻辑推理等问题进行，其目的是破坏主询问中鉴定人提供鉴定的科学性和可靠性。同时，可以采用诱导式询问，对于主询问中不明确、有意回避、有矛盾、有疑点的问题进行揭露，并对鉴定人专门知识在以往鉴定中的失误、鉴定人品格等提出质疑①，[1]其目的是削弱鉴定人鉴定结论的可信度，从而得到有利于己的陈述。
交叉询问的方法为：①对于鉴定的资格提出质疑②。[2]同时，对于鉴定人的相关资格予以询问。鉴定人相关资格为，经济利益或供证的报酬；继续为特定当事人作证之频率；同一当事人或律师过去作证之诚信事实。格来汉穆（Graham）主张，反询问之范围，只仅限于这三项内，以免损及专家之颜面[6]。②对于鉴定书的内容进行反询问。这项内容包括鉴定结论的形式要件和鉴定的实质推理内容。第一，询问鉴定书是否载明委托人的名称或姓名，委托鉴定的内容；委托鉴定的材料，以及来源；鉴定的依据及使用的科学技术手段；鉴定过程的说明；明确的鉴定结论；鉴定人资格的说明；鉴定人员及鉴定机构的签名和盖章。第二，质疑鉴定结论的推理过程是否符合逻辑规则和经验法则，鉴定结论是否逾越鉴定人自己的专业能力的范围，其推出的结论是否违背日常生活道理和荒谬等。③对于鉴定过程和方法的质疑。第一，对作为鉴定客体或对象的收集、保管、提供的程序与具体环节、操作方法提出质疑。收集、保管、提供等环节对鉴定结论的客观性和真实性都可能产生重大影响，如，在物证鉴定中，检材污染或者样本标记错误可以导致完全错误的鉴定结论③，[3]要对鉴定资料的收集、保管、提供等环节的操作情况进行质证。第二，对鉴定人采用的鉴定方法的科学性进行询问。对于鉴定方法科学性的质证包括鉴定方法本身的科学性，鉴定方法选择的合理性和鉴定方法运用的正确性。第三，对于鉴定的实验室的条件、仪器的状态等一些硬件设备是否具有先进性予以询问。对此项内容应当考虑使用仪器的条件；适当之程序控制；实验操作者之资格；解释实验结果之人的资格[7]。第四，对于鉴定的对象和基础性资料进行询问。因为鉴定结论并不是案件形成时遗留的客观事实，而是通过鉴定的对象或客体、鉴定基础性资料衍生出来的科学推导，基础性资料的客观与否决定着结论的正确与错误。
另外，对于鉴定人鉴定的辅助人员的能力及可信度，必要时，也可以予以询问。对于检验的有关测试、实验等辅助性的活动不是在鉴定人自己独立完成的，应当说明这些测试或实验是否在鉴定人控制或监督下进行的，并说明上述任何测试或实验人员的资格。对于监督鉴定的过程问题也可以质疑鉴定结论的品质管制和保证。证据之品质管制系指监识单位从操作鉴定系统之观点所采取之措施，如操作水准等；证据之品质保证系指确保鉴定专家能适当运用品质管制之措施，如提升品质的责任分配、文书作业、取样和分析方法、标明经常适当的校对和维护仪器之记录、鉴定报告和资料之水准、适切之人员训练等[8]。在合理之解释上，除实施鉴定之人，于鉴定书上应严谨缜密注明说明文字之外，原则上亦应于法庭上再就原内容提出合理说明[9]。
（3）再主询问。再主询问只是对交叉询问（反询问）提出事项的补充或解释，同时，也是修补或重塑反询问对其提出的鉴定结论破坏或减损由此动摇法官对鉴定结论的确信程度，应限制在反询问出现的事项上，其询问的内容未经法官同意，不得引进新的事项或内容。
（4）再交叉询问。再交叉询问针对再主询问内容进行，不得重复对方询问的问题。对于重复的或无关紧要的问题，法官有权制止该询问。
另外，法官在鉴定结论质证程序中，可以作补充性询问，起到弥补不足的作用。同时。在询问过程中，法官应注意掌握询问内容与保密之间的界线，凡是涉及国家秘密，鉴定人或其他个人隐私、侦查秘密应当及时予以制止，鉴定人一律不予回答。同时，在询问过程中，应尊重鉴定人的人格尊严，不得侮辱鉴定人，故意通过询问来刁难鉴定人或拖延诉讼。
4．引进专家协助人质证程序
我国的鉴定人由法官直接选任，受到法官高度信任，加上出庭鉴定人往往只有一个，缺乏专业知识的当事人很难对鉴定结论进行质证，同样缺乏专业知识的法官也难以辨别鉴定结论的真伪。在设置鉴定结论开示程序、强调鉴定人出庭作证的同时，为了使鉴定结论的质证程序更加富有实质性意义，还应引入具有专门知识的人作为其它主体予以辅助。由于鉴定人存在的缺陷靠自身无法弥补，引入专家辅助人作为辅助主体之后，可以增强当事人及法官质证、认定鉴定结论的能力，可以弥补鉴定人自身的不足。为此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”理论界将该司法解释所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助人”。
无论在我国刑事诉讼法中，还是民事诉讼或行政诉讼中，均应当引进专家协助人的制度，并借鉴意大利关于“技术顾问”规定予以完善。《意大利刑事诉讼法典》第225条、第230条的规定，在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问。技术顾问可以开展如下工作：（1）参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见：（2）参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作、发表评论和保留性意见：（3）如果技术顾问在鉴定工作完成之后任命的，他可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点。
我们认为，在法庭询问中，由当事人聘请的专家辅助人既可以在当事人的授权下直接向鉴定人发问，也可以在当事人及其律师对鉴定人的询问中给予必要的提示，还可以将自己有关鉴定结论的一些不同意见以书面形式提交法庭。专家辅助人的作用在于辅助当事人进行法庭质证，而不是直接对案件的证据资料发表意见，因此，专家辅助人的身份不是证人，他所发表的意见也不是证据。专家辅助人在行使辅助询问职责的场合下，其身份应当为当事人的诉讼代理人，因为他在当事人的委托下展开诉讼活动。由于专家辅助人不是证人，他所发表的意见自然也不会成为定案依据，其意见的效果充其量是否定鉴定结论或使法官对鉴定结论的客观性或科学性、关联性出现动摇，专家辅助人的资格也不应作为证据能力的构成要件。但是，专家辅助人的资格却可以成为法官衡量鉴定结论证据力的参考性因素，因为专家协助人对鉴定结论的质证效果要强于普通人对鉴定结论的质证效果。引入专家协助人制度一方面有利于提高法庭询问的质量，另一方面也有利于提高法庭询问的效率，促进鉴定的质量的提升。
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